AGENTE FISCAL ENCUBIERTO

COMPROBACIÓN DE OPERACIÓN EMITIDA A TRAVÉS DE "COMANDA".

Buenos Aires, 30 de octubre de 2007

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto a fojas 163/174 vta. del presente por el representante de Muchas Gracias SRL contra la resolución de fs. 157/160 vta., por la cual no se hizo lugar a los planteos de nulidad efectuados por la sumariada y se confirmó la resolución administrativa de fojas 108/116 de estos autos, reduciéndose la sanción impuesta a tres (3) días de clausura y al pago de una multa de dos mil pesos ($ 2.000).
El escrito de fojas 192 del presente, por el cual se mantuvo el recurso interpuesto.
Las presentaciones efectuadas por el representante de la AFIP-DGI y por la parte recurrente a fojas 196/200 y 201/215 vta., respectivamente, por las cuales se informó en los términos del artículo 454 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Y CONSIDERANDO:

1) Que, por el acta de fojas 27/27 vta. se dejó constancia que “... siendo las trece y cinco (13:05) horas los funcionarios, Saboya y González se constituyeron en el domicilio más arriba indicado [Armenia 1820, Ciudad de Buenos Aires] realizando la consumición de: un agua sin gas por un importe de pesos cuatro ($ 4), un agua con gas por un importe de pesos cuatro ($ 4), un bife argentino por un importe de pesos veintidós ($ 22) y un medallón de lomo por un importe de pesos veinticinco ($ 25) más dos (2) cubiertos por el importe de pesos tres ($ 3) cada uno, totalizando la operación por un valor de pesos sesenta y un ($ 61). Siendo las catorce (14:00) horas se solicita la cuenta siendo entregado en dicho acto un ticket denominado ‘control de consumición’ con la descripción realizada precedentemente, abonándose mediante tres (3) billetes de pesos veinte ($ 20) y un billete de pesos dos ($ 2), recibiendo de vuelto pesos uno ($ 1) sin entregar en dicho momento ni posteriormente ticket, factura o documento equivalente...” (cfr. fs. 27, lo transcripto es copia textual del original).

2) Que, por el recurso de apelación de fojas 163/174 vta., el recurrente se agravió del rechazo de los planteos de nulidad articulados y manifestó que el ticket correspondiente a la operación descripta por el considerando anterior habría sido emitido. Asimismo, mencionó que los agentes públicos que labraron el acta de fojas 27/27 vta. actuaron como agentes provocadores de la infracción, por lo cual el acta aludida y la prueba obtenida en aquella oportunidad, carecerían de validez.

3) Que, del análisis de las constancias de la causa se advierte que los planteos de nulidad efectuados por el recurrente, de cuyo rechazo por el tribunal de primera instancia aquél se agravió, no pueden prosperar. Por numerosas decisiones de esta Sala B se ha establecido que el postulado rector en lo que hace al sistema de nulidades es el de la conservación de los actos. La interpretación de la existencia de aquéllas es restrictiva y sólo procede la declaración cuando por la violación de las formalidades resulta un perjuicio real, actual y concreto para la parte que las invoca, y no cuando se plantean en el único interés de la ley o para satisfacer formalidades desprovistas de aquel efecto perjudicial (cfr. esta Sala B - regs. 367/2000, 671/2000, 682/2000; entre muchos otros).

4) Que, en efecto, conforme ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 322:486), se debe examinar si el planteo de nulidad ha sido debidamente fundado. El recurrente no ha indicado los perjuicios concretos que podrían haberse ocasionado como consecuencia de los actos que se pretende impugnar, por los cuales, además se cumple con los recaudos formales previstos por la ley aplicable.
Por lo tanto, corresponde desestimar los agravios invocados, máxime si se tiene en cuenta que el contribuyente no ha logrado refutar los fundamentos expresados en la instancia anterior para rechazar los planteos de nulidad efectuados.

5) Que, con relación a la cuestión de fondo, la conducta investigada se adecua a lo dispuesto por el artículo 40, inciso a) de la ley 11683, en cuanto se dispone: “Serán sancionados... quienes: a) no entregaren o emitieren facturas o comprobantes equivalentes por una o más operaciones... de prestación de servicios que realicen en las formas, requisitos y condiciones que establezca la Administración Federal de Ingresos Públicos...”; en el caso de autos, aquel comprobante no habría sido emitido, ni la contribuyente habría aportado alguna factura, ticket o documento equivalente correspondiente a la operación descripta por el considerando primero.
Asimismo, la disposición citada se integra con lo establecido por la resolución general (AFIP) 1415, normativa por la cual se estableció el “...régimen de emisión de comprobantes... aplicable a las operaciones...” de “... b)...prestaciones de servicios...” (art. 1) y por el cual se dispone que “...el respaldo documental de las operaciones realizadas... se efectuará mediante la emisión de... Facturas... Tickets... Tickets facturas... y demás documentos fiscales emitidos mediante la utilización del equipamiento electrónico denominado ‘Controlador Fiscal’... o Documentos equivalentes a los indicados precedentemente...” (art. 8).

6) Que, por el documento de fojas 32, que ostenta la leyenda “Control de consumición” y por el cual se daría cuenta de la existencia de la prestación del servicio al cual se hizo mención por el acta recordada por el considerando 1 de la presente, se indicó expresamente que aquel documento es “... no válido como Ticket y/o factura...”, razón por la cual aquél no puede ser considerado como uno de los documentos a los cuales se hizo referencia por el considerando anterior, ni alguno de los “documentos equivalentes” enumerados por el artículo 9 de la resolución general (AFIP) 1415, sino que, por el contrario, constituiría uno de aquellos documentos a los cuales por el artículo 10 de la resolución general mencionada se considera “comprobantes no válidos como factura”.

7) Que, por el examen del documento de fojas 32, se advierte que por aquél se reflejó una operación llevada efectivamente a cabo.
Cabe resaltar que por el documento cuestionado no sólo se detallaron los productos consumidos, el precio de cada uno de aquéllos, el total a pagar, el número de la mesa y el empleado interviniente, sino que también se incluyó un sello en el cual se indicaba “Tips not included propina no incluida”.
En consecuencia, es posible afirmar que el documento de fojas 32 constituyó para Muchas Gracias SRL la prueba de la operación efectivamente realizada a los fines de la contabilización, por cierto irregular, de aquella transacción comercial.

8) Que, el contribuyente expresó que, contrariamente a lo que surge del acta de fojas 27/27 vta., “...Según el mismo Formulario F8518/B... a las 15:13:12 hs (unos siete minutos antes de la apertura del acta de constatación, fue emitido el ticket de $ 62 que la Policía Fiscal Secreta asegura que no se ha emitido...” (el destacado pertenece al texto original, cfr. fs. 164 vta.) y, asimismo, que por aquel comprobante se registró la operación realizada por los inspectores a las 19:02:15 hs en función del desajuste horario que poseía el controlador fiscal de propiedad de aquél.
En primer término, cabe poner de resalto que no puede obviarse o prescindirse de la plena fe que se otorga a los instrumentos públicos, como es el acta de fojas 27/27 vta.
En este sentido, por el acta de inspección mencionada se da cuenta que el 2 de marzo de 2006, a las 13:05 hs, los funcionarios de la AFIP-DGI se constituyeron en el local de la sumariada y realizaron una consumición por el importe de sesenta y un pesos ($ 61) y que, al solicitarse la cuenta, a las 14 hs, se entregó “...un ticket denominado ‘Control de consumición’ (...), abonándose mediante tres (3) billetes pesos veinte ($ 20) y un billete de pesos dos ($ 2), recibiendo de vuelto pesos uno ($ 1) sin entregar en dicho momento ni posteriormente ticket, factura o documento equivalente...” (cfr. fs. 27; la transcripción es copia textual del original).
Por otra parte, conforme surge del formulario F8518/B obrante a fojas 28, mediante el comprobante Nº 00029209 del 2 de marzo de 2006 a las 19:02:15 hs, al cual alude el recurrente, se registró una operación por un importe de sesenta y dos pesos ($ 62), mientras que la operación constatada por el acta de fojas 27/27 vta. y por la cual se verificó la infracción objeto de las presentes actuaciones fue por un importe de sesenta y un pesos ($ 61).
Asimismo, los funcionarios de la AFIP-DGI, mediante el formulario de fojas 28, dejaron constancia que el día 2 de marzo de 2006 el controlador fiscal marca Hasar propiedad de la sumariada poseía un retraso en la hora que indicaba, pues mientras que en el ticket Nº 0029208 se mencionó como hora de emisión las 18:49:03, en el mismo se dejó constancia que la hora real era 15:00 (cfr. fs. 31). Es decir que el ticket Nº 00029209, al cual alude Muchas Gracias SRL, comprobante que se registró a las 19:02:15 hs en función del desajuste horario que registraba el controlador fiscal, fue emitido con posterioridad a que se interviniera el ticket Nº 0029208 y, en consecuencia a que los funcionarios de la AFIP-DGI dieron a conocer los motivos por los cuales se encontraban en el local.
Por lo tanto, por tenerse en cuenta lo constatado por el acta de fs. 27/27 vta., que la operación registrada por el comprobante Nº 00029209 se registró con posterioridad a aquella constatada por el acta mencionada y que por aquel comprobante se consignó un importe distinto del de la operación que es objeto de la presente investigación, se concluye que no existe identidad entre ambas operaciones.

9) Que, lo invocado por la contribuyente con relación a que los agentes de la AFIP-DGI actuaron como agentes provocadores de la infracción pues secuestraron el ticket Nº 00029209 que amparaba la operación y que fue “...válidamente emitido a las 15:13:12 hs...”, aunque figuraba como emitido a las 19:02:15 hs en función del desajuste horario del controlador fiscal de propiedad de aquélla (cfr. fs. 171, el destacado pertenece al texto original), y lo exigieron posteriormente al momento de la apertura del acta de constatación (15:20 hs), tampoco puede prosperar.
En efecto, los funcionaros de la AFIP-DGI actuaron en función de las atribuciones otorgadas por la autorización de fojas 26, conforme a lo establecido por el art 35, inciso g) de la ley 11683, y no instigaron la comisión de infracción alguna, sino que se limitaron a requerir la prestación de un servicio como haría cualquier persona, a consumir lo solicitado y a pedir la factura por los servicios ofrecidos, que no fue entregada en aquel momento “...Ni posteriormente ticket, factura o documento equivalente...” (cfr. fs. 27).
En autos no existe constancia alguna por la cual pueda suponerse que los funcionarios mencionados provocaron, determinaron o insinuaron a la contribuyente a cometer la infracción que se constató por el acta de fs. 27/27 vta.
Por otra parte, con relación al ticket al que alude la sumariada, conforme a lo establecido por el considerando anterior, el mismo no ampara la operación que es objeto de las presentes actuaciones.

10) Que, conforme ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “...las normas relativas a la emisión de facturas se establecen para determinar la capacidad tributaria de los contribuyentes y para ejercer el control del circuito económico por el cual circulan los bienes, garantizándose la igualdad tributaria de los responsables. Por lo tanto, por el incumplimiento de los deberes formales establecidos por el organismo de contralor se entorpecen las funciones de aquél y se afecta la igualdad tributaria mencionada, toda vez que quienes cumplen las leyes se ven perjudicados económicamente con respecto a aquellos que no las cumplen” (Fallos: 314:1376). En este sentido se ha expedido esta Sala B en numerosos casos análogos (cfr. esta Sala B - regs. 327/2003, 529/2004 y 1001/2004; entre muchos otros).

11) Que, si bien a fojas 26 el representante de la AFIP-DGI expresó que la infractora tenía antecedentes y acompañó fotocopia de la denuncia escrita recibida con respecto a la contribuyente (cfr. fs. 1) junto con elementos que la sustentaban (ticket no válido como factura, cfr. fs. 2), razón por la cual autorizó a los inspectores “...a actuar... como compradores de bienes o locatarios de obras y servicios...”, aquella constancia, si bien en el caso tiene entidad suficiente para habilitar al juez administrativo a actuar como hizo (cfr. esta Sala B - reg. 435/2007), no constituye un antecedente de la aplicación de sanciones a la contribuyente, o de actuaciones por las cuales se haya acreditado fehacientemente que la sumariada haya infringido la normativa vigente en oportunidades anteriores.

12) Que, atento a la escala legal prevista por el artículo 40 de la ley 11683 (t.o. por el D. 821/1998), y en virtud de las reformas a la mencionada ley efectuadas por la ley 25795 (ver art. 1, pto. XVIII, párr. 5 “in fine” de esta última) -la cual resulta de aplicación en estos autos por lo establecido por el art. 2 CP (cfr. esta Sala B - regs. 868/2003 y 1078/2004)-, dada la naturaleza de la infracción, las circunstancias del caso, el fin perseguido por el acto administrativo, el monto de la operación por la cual no se emitió comprobante ($ 61) y que la AFIP-DGI no ha informado que la sumariada registre antecedentes computables, las sanciones impuestas por el tribunal de la instancia anterior resultan excesivas.
En consecuencia, en el caso atento a lo expresado por el considerando anterior, y a que por el acta de fojas 27/27 vta. y por el formulario de fojas 28 surge que el local inspeccionado estaría equipado con el controlador fiscal, corresponde eximir al contribuyente de la sanción de clausura impuesta.
Es de destacar, en este sentido, que en situaciones como la de autos esta Sala B ha estimado pertinente imponer la sanción de clausura, como regla general, en aquellos casos en los cuales el contribuyente no estaba equipado con el controlador fiscal (cfr. esta Sala B - regs. 341/2005, 574/2005, 108/2006 y 793/2006, entre otros).

13) Que, si se tiene en cuenta la naturaleza y el monto de la infracción verificada, así como los demás elementos meritados por el considerando anterior, la multa impuesta también resultaría excesiva, por lo que corresponde reducirla a la suma de quinientos pesos ($ 500).

14) Que, en atención a la ausencia de un informe específico con relación a la existencia o inexistencia de antecedentes por infracciones anteriores de la sumariada, corresponde encomendar a la AFIP-DGI que, en lo sucesivo, procure la información de aquel elemento y lo suministre a este tribunal (cfr. esta Sala B - regs. 188/2004, 782/2004 y 225/2005).

Por ello,

SE RESUELVE:

I. Confirmar el punto I de la resolución de fojas 157/160 vta. en cuanto no hizo lugar a los planteos de nulidad efectuados.

II. Revocar parcialmente el punto II de la resolución recurrida en cuanto confirmó la sanción de clausura del establecimiento sito en la calle Armenia 1820, de esta Ciudad y confirmar parcialmente el punto II de la resolución recurrida en cuanto la sanción de multa, la cual se reduce a la suma de quinientos pesos ($ 500).

III. Encomendar a la AFIP-DGI en los términos del considerando 14 de la presente.

IV. Con costas al contribuyente (arts. 530, 531 y concs. del CPPN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Roberto E. Hornos - Nicanor M. P. Repetto - Marcos A. Grabivker